「司法立法」統治民意 應適可而止

是否要廢止死刑多年來一直是社會矚目的議題，近期有卅七名死刑犯聲請釋憲，我國憲法法庭於四月廿三日針對本案進行言詞辯論，聚焦死刑是否違憲，各界高度關注。

美國最高法院的憲法解釋原則，是全球憲法界學習的標竿之一。美國最高法院十九世紀初就在判決意見中楬櫫「政治問題原則」，該原則係指聯邦法院在判決或裁定時應避免做政策決定，行使超出職權範圍的裁量權，進而侵犯憲法賦予立法或行政部門的權力。也就是說根據三權分立的原則，司法權不應該僭越立法權跟行政權。

但是司法審判過程透過法條的解釋及適用，往往隱含立法的結果，被稱為「司法立法」（Judicial legislation）。在美國法學界，對這個概念最深入的論述來自一九三○年代的美國大法官卡多佐（Benjamin Cardozo）。卡多佐在他的名著《司法過程的本質》中，第三講的題目就是〈法官作為立法者〉。卡多佐認為在各自職權範圍內，法官和民意代表都是立法者，但是法官立法的範圍比較窄，法官立法只能是填充法律的空隙。

實務上法官立法是走在「政治問題原則」的鋼索上，縮緊「政治問題原則」，法官立法的空間就小；放鬆「政治問題原則」，法官立法的空間就變大。廿世紀美國最高法院判決是向擴大「司法立法」傾斜，所以有一九七三年的「羅訴韋德案」，透過最高法院的判決，宣告婦女墮胎權是聯邦憲法保障的權利。

可是這樣的思維在廿一世紀受到挑戰，去年六月美國最高法院推翻了有五十年歷史的「羅訴韋德案」。在這個新的判決中，多數大法官認為，美國聯邦憲法並沒有明文寫下婦女墮胎權是聯邦憲法保障的權利，司法系統不應該透過司法判決就決定人民有沒有這項權利。這個判決在最後的結論寫道：「我們在要結束這個判決理由的地方又回到了起點。墮胎是一個艱難的道德問題，憲法並不禁止各州公民規範墮胎或禁止墮胎，但過去的判決（羅訴韋德案、凱西案）僭越了這項權力，我們現在推翻這些決定，並將權力歸還給人民及其選出的代表。」

中華民國刑法於民國廿四年元旦制定公布，並自廿四年七月一日起施行；中華民國憲法於民國卅六年元旦公布，同年十二月廿五日施行。我國刑法有死刑是在憲法公布實施之前，憲法實施之後立法院也沒有廢止死刑，死刑有是否立法廢止的問題，哪裡有合不合憲的問題？根據憲法訴訟法第卅二條第一項，聲請不合法或顯無理由者，憲法法庭應裁定不受理。可是這一個不應該被受理的案件，卻變成在憲法法庭上演的一齣撕裂國家大戲。

近年來台灣大法官們的憲法判決及解釋，習以依本解釋或判決意旨完成相關法律之制定等語言，命令立法院訂定法律，讓我國之立法院宛如司法院立法局，完全背棄五權分立的精神，不但竊取立法權也違背大多數的民意，這種菁英的傲慢，企圖以「司法立法」統治民意，應該適可而止了。