談著作權保護的原創性要件與AI著作保護之衝突

電腦合成音樂於1957年首次產生在美國貝爾實驗室（Bell Laboratories），其利用「Music I」程式而製作樂曲「The Silver Scale」[1]。隨著技術發展，1960年代開始有以演算法（algorithm）製作音樂，而到1980年代末期時已有全部由電腦程式自動生成音樂之技術。近期人工智慧（artificial intelligence，AI）技術的發展，「深度學習」（deep learning）開始用於音樂創作。在深度學習技術之前，音樂創作的演算法必須先設定相關創作原則；但深度學習技術則可從音樂資料中產生創作原則。

按照目前台灣著作權法學理或司法實務，「原創性」是著作權取得之條件。AI程式的「創作」因不涉及人類直接的「精神作用」或「思想或感情之表現」，而其原創性的存在與否將是爭議。因此，在現行著作權法架構下，是否能主張個別AI著作之著作財產權，此頗有疑慮。本文意在提醒著作權法的原創性概念必須要修正，以能將著作權保護賦予AI程式所自動產生的著作。

陳秉訓／國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授

破：「原創性」為學術與司法實務所創造

翻遍著作權法條文事實上沒有要求受保護的著作要有「原創性」。但受到學說的影響，司法實務例如最高法院在90年台上字第2945號刑事判決中，從著作權法第3條第1項對於「著作」的定義，即「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，而闡述「創作」其「須具原創性，即須具原始性及創造性，亦即須足以表現出著作者個性或獨特性」，才得以受著作權法保護。

近期最高法院於109年台上字第2725號民事判決指出，「創作」乃指「著作人基於思想或感情之表現，且有一定之表達方式，須具有原創性」；而「原創性」則指「著作人之獨立創作」，其「具備特定內容與創意表達，足以表現該著作之個性及獨特性，而非抄襲他人之著作物」。

該等觀點考量為避免「著作權法之保護範圍過於浮濫」而「使社會上一般人動輒得咎」。但法院未曾思考一般人只要未抄襲，就不會有侵權疑慮。

省：創作性之要求

關於原創性的二因素，根據最高法院104年台上字第2980號刑事判決，「原始性」係指「著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來」；另「創作性」其不要求著作須「達於前無古人之地步」，而僅要求「依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別」，並「足以表現著作人之個性」即可。

其次，就「原創性之程度」，其不須如專利法所要求之「原創性程度（即新穎性）較高」，故「不必達到完全獨創之地步」；甚至，該著作「即使與他人作品酷似或雷同」，但二者間「並無模仿或盜用之關係」，且該著作之「精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性」時，該著作仍「可認為具有原創性」；例外是若該著作之「精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性」時，「則無保護之必要」。此原創性概念已在法院的實務中落實。

如果必須探究「作者」之個性與獨特性，則因不認為AI程式可為作者，即無法考量AI著作之原創性。是否能捨棄「創作性」之概念，應值得反思。

困：AI著作之原創性

關於AI著作能否取得原創性，其問題在於AI著作之「創作」乃透過電腦程式模型所達成。以音樂著作為例，該類模型係以電腦程式演算法學習過去的流行音樂所產生。該模型本質上是機械化地產出一串資訊，而該串資訊經過電腦程式轉換成旋律（音符的序列）或歌詞，而形成AI著作。由於無論是旋律或歌詞，對AI程式而言僅是「資料」或「數據」而屬同等性質，故本文於原創性分析時不特別區分二者之差異。

從演算法作者或AI程式設計者的角度，由其對於流行音樂的理解而創作學習相關音樂的演算法，進而使該演算法歷經學習過程，而產生用於創作音樂之電腦程式模型。該模型的完成非僅來自於機械式的電腦運算而生，而是納入使用者的參與以決定最後的模型。該模型能以電腦程式著作的形式而受到著作權保護；但不代表透過該模型所製造的一串資訊，其可因電腦程式而轉化成AI著作，並讓該AI著作取得音樂著作的著作權保護。

事實上，AI模型的創作過程不如傳統的流行音樂著作於創作過程，有作者的「精神作用」或「思想或感情之表現」，因為AI模型沒有歌詞寫作時作詞者所依賴的故事背景，亦無歌曲旋律所能反映出作曲人的感覺、心情或情緒。此外，AI模型無法表現作者之「個性」或「獨特性」，因為AI模型僅是一串程式語言或數學公式與符號的組合。因此，初步而言，AI著作本身不易被認為有原創性。

東吳大學法律學系專任副教授林利芝曾就AI生成之作品能否取得著作權保護之議題，指出若該作品僅是AI系統機械化之結果、或由隨機過程所生成，並缺乏將人類抽象的思想或想法具體化而成之原創表達時，則儘管該作品表面上具有「上下文意」，也不應給予著作權保護；主因是該類保護無法達成創設著作權之目的，即鼓勵人類創作，進而豐富人類的文化與智慧知識資產[2]。

雖然AI著作符合林老師之不予著作權保護之AI生成作品，不過，AI音樂創作程式應該有助於人類創作之鼓勵，因為無樂理基礎的使用者能在AI著作的輔助下，選擇或修飾相關的旋律或歌曲模組後而創作音樂，進而更願意創作。因此，本文認為僅從原創性分析的本質出發即可，即檢驗創作時的精神投入，而無須再論著作權保護之目的，畢竟「創作行為」本身即是著作權法期待的結果。

立：「原創性」判斷之差異化

司法實務就具體個案的原創性判斷時，會依不同的著作類型而採取差異化的分析方法。例如針對攝影著作，根據智慧財產法院103年度民著訴字第45號民事判決，「攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置」，並「運用各種攝影技術」，包括「決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等」，以「進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現」時，該攝影著作可獲得著作權法所之保護。

另針對編輯著作，根據最高法院91年度台上字第940號民事判決，該類著作「必須就資料之選擇及編排，能表現一定程度之創意及作者之個性者，始足當之」；但「若僅辛勤收集事實，而就資料之選擇、編排欠缺創作性時」，即使有「投入相當時間、費用」，也難給予著作權之保護。

如果政策上欲將著作權的保障授予AI所生成的著作（無論有無涉及人類行為的互動），則法律上應為AI創作開發新的原創性判斷原則。

另類保護路徑：使用者著作

以AI程式輔助創作音樂之原創性爭議則分為兩個層面討論，一是AI著作，其由AI程式所建置的資料庫中而提供之旋律，但依實際AI技術的進展，還有創作歌詞之可能（例如ChatGPT）；二是使用者著作，其由使用者對於該旋律或歌詞的選擇或修飾而完成之著作。

智慧財產局曾解釋：「如所創作之音樂僅係該機器或系統透過自動運算方式所產生的結果，並無人類之『原創性』及『創作性』之投入，則恐非屬著作權法保護之著作。惟若該機器或系統僅係創作者之工具，創作完成之作品仍有作者『原創性』及『創作性』之投入，而非單純機器或系統產生之成果，該作品則屬受著作權法保護之著作」[3]。不過，該解釋並未定義或描述何謂「自動運算」與「工具」，亦未陳述人類的「原創性」與「創作性」係如何「投入」，則如何以此否定AI自動生成之創作。

如果AI著作不能迴避原創性之問題而取得著作權保護，則因使用者著作係由AI著作所構築而成，使用者著作的原創性將相當薄弱。況且使用者著作中的AI著作部分，在現行的著作權侵權判斷基準下，可能無法主張侵害。

最後，本文建議如果要就該類商業模式給予著作權保護，在著作權法之議題上，必須要修正現在以保護自然人創作為目的之體制。如此，才能保障因AI輔助創作之服務與技術之發展所生之智慧財產，並以著作權型式保護。

備註：

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