如何區分「轉包」及「分包」？在公共工程中，廠商如果違約「轉包」，有何法律責任？

許啟龍律師

【案例】

A營造廠承攬某縣市里民活動中心新建工程，該營造工程承攬契約中，契約項目除里民活動中心新建工程結構主體外，另含機電工程。

請問：A營造廠於簽訂營造工程承攬契約時，應行注意事項為何？招標機關得否將機電工程載為合約主要項目或A營造廠應自行履約項目？又A營造可否將該里民活動中心新建案之機電工程「分包」與其他機電公司施作？

【解析】

一、何謂「轉包」？

按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」《政府採購法》第65條第1項、第2項定有明文。

何謂《政府採購法》第65條第2項所稱「主要部分」？《政府採購法施行細則》第87條明文規定：「本法第六十五條第二項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」

招標文件之主要部分，應視個案需要及廠商資格為不同認定，且亦應注意與個別廠商資格之關連性應避免過於廣泛，造成不公平競爭情事：

於工程標的、項目中，何應載為招標文件之主要部分，此行政院公共工程委員會98年10月21日工程企字第09800468030號函要旨載：「機關於招標文件中應詳細載明，主要部分為何，並視個案需求及廠商資格而為不同認定避免發生全部自行履行困難或主要部分比重過低情形，進而影響公平競爭？」

而該函於理由中又載：「……二、本會近期稽核機關辦理工程採購，發現有機關於招標文件中標示之主要部分過於廣泛，造成廠商全部自行履行困難，致生爭議。例如於招標文件訂定主要部分為鋼構工程，致其鋼構組件之吊裝、組立、焊接、防火被覆、油漆等作業，是否均須由得標廠商自行履行，滋生疑義。

二、何謂「分包」，其與所謂「協力廠商」有何不同？

按「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。」《政府採購法》第67條第1、2項分別定有明文。

《政府採購法》中僅有「分包廠商」定義，而所謂「協力廠商」非屬政府採購法用語：

1.《政府採購法》第67條第1項規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」

同法第65條第2項規定：「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由他廠商代為履行。」而《政府採購法施行細則》第87條規定：「本法第六十五條第二項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或其他依法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」，至於「協力廠商」則非《政府採購法》之用詞。

2.而一般工程實務，將個案工程得標廠商以外之任一提供該工程人力、材料﹑機具或設備等之廠商及協助履行契約應辦事項之專業廠商等均以「協力廠商」稱之。其中未涉及轉包者，亦屬上開規定所稱之分包廠商，以上可審酌行政院公共工程委員會110年05月27日工程企字第1100012136號函釋要旨。

三、違法「轉包」之效果：

按「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得請求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」《政府採購法》第65條第1項、第2項、第66條分別定有明文。

另《政府採購法》第101條第1項規定，招標機關若發現得標廠商若違反同法第65條規違法轉包者，應將違法之事實、理由及依同法第103條第1項期限通知廠商，並附記如廠商未提出異議者，招標機關得刊登政府採購公報。

四、結語：

針對本件之案例，招標機關之契約履行標的為里民活動中心新建工程，當然該里民活動中心之結構體為該契約之主要部分或承攬人應自行履行部分，當不得「轉包」第三人。至於該新建工程中之機電工程，或非A營造廠專業、資格之主要部分，A營造廠當可「分包」其他廠商，但A營造廠於審視招標文件時，應細查招標機關有無將該里民活動中心新建案之機電工程列為承攬契約主要項目或承攬人應自行履行項目。

（本文作者為永然聯合法律事務所桃園所主任律師）