名家縱論／吹皺憲法法庭的春水

研究憲法的政治學者比「純」憲法學者常常更能掌握憲政制度的關鍵處，知道應從憲政工程的觀點來看憲法的「大」問題。說句略為誇張的話，憲政一旦出現結構性瑕疵，即使交給全由「好人」組成的機關來操作，得出來的結果只會和多數為「壞人」的機關一樣糟糕。

我在不久前用繫鈴解鈴的比喻來描述憲法法庭如今的困境，對於慫恿大法官造法突圍的許多憲法學者和大律師，不知道能不能多少提個醒？當前主要的憲政結構瑕疵還是朝小野大，總統面對強化國會監督的立法只能倚靠系出同源的大法官來救駕，等到十五位大法官一次出缺七位時，在野多數乾脆釜底抽薪，修法把憲法法庭實體評決的法定席次，從抽象的總數三分之二改成具體的十位大法官，因此只要不與在野黨協商人選、補提者一律擋下，憲法法庭就連灶都揭不開蓋。這叫堅壁清野，你第二權來和我第一權斡旋，別扯上老三！

這裡能有什麼純粹的憲法法理來解套？看起來當事者還沒拿定主意。不過兩周前通過的本年第七十五號裁定已可看出八位憲法守護者的苦心孤詣。在不受理的主文之外，有呂太郎大法官提出、三位大法官加入的不同意見書，除了就地方法院法官指摘相關特別刑法規定違憲部分是否應受理，四比四不過半外，對於裁定本身就評決門檻的限制可否以解釋造法來突破則保持沉默。不同意見書倒提了相當詳盡的論述，認為憲法法庭應有空間以解釋造法，註腳還特別點我的名，指我寫過一份意見書支持大法官就程序造法。

這裡當然不是復盤拙見的好地方，但呂大法官最精彩而被記者引述的比喻：「就如謂遊客被推落水時，救生員應跳下水中救其上岸，但救生員被推落水，卻禁止其自行游上岸一般」，卻是相當值得玩味的「法理」。殊不知，立法者玩的「評決能力」魔術，可能正點出此一生動比喻忽略的結構意涵！憲法法院模式系譜學上最不能遺漏的，就是一九三一年德國Schmitt教授和奧地利Kelsen教授有關誰適合當「憲法護衛者」的世紀辯論，前者認為憲法只能託付給它把緊急權交付的同一對象，既然只有獲得多數選民支持的總統值得信任，又還有誰更適合保護憲法？後者雖理解德國當時保守主義信仰的份量和威瑪民主的實務邏輯，但還是基於自由主義理念，認為往長遠看更適合承擔重任的是專設的憲法法院。

二戰後痛定思痛，歐洲各國普遍決定採行憲法法院模式，但幾乎都很認真的建構了各種確保憲法法院組成多元的方式，包括德國的三分之二當選門檻、不同國家部門分享提名權的法國模式、或者聽起來不可思議的比利時「按語種比例分配」模式，不一而足。與此搭配的「評決能力」則成為落實多元性的重中之重。因為只有在評決能力上嚴謹才能落實大法官決策的多元性。我國現制在完全執政下可以由執政黨一黨包辦的結構，自始就是過度一元化的危樓。這正是大法官不同於一般法官的地方—你可以很適當的用救生員來比喻法官，但絕對套不上「不多元不如沒有」的大法官！

八位大法官苦守寒窯當然是一個必須儘快解決的問題，答案已很清楚，就是借鑑德國憲法法院的三分之二選任模式，除了我已嘮叨多年，前任司法院長在當學者時也有此倡議。

回到憲政工程的觀點，只有這樣的選任制度可以把我國各政黨間的博弈，引導到最符合憲法期待的結果。如果不掌握朝小野大時機做此改革，不管誰完全執政，都只會假裝沒問題，所以我現在希望愛護自由民主憲政的國人，一起來責成國民黨和民眾黨立刻跨出這一步，也請法界同行莫成「殺君馬者道旁兒」！（作者為政大講座教授）