單純偷拍兒少不構成違反意願 不能判7年以上重罪

單純偷拍兒少性影像是否構成兒童及少年性剝削防制條例第卅六條第三項「違反本人意願」加重刑度要件，因實務見解有歧異，各法院量刑不一，最高法院刑事大法庭昨統一見解終結爭議，裁定不構成「違反意願」要件，不能判七年以上重罪，應以同條第一項論處一年以上、七年以下徒刑。

黃姓男子三年前六度在書局、超商手機偷拍七名兒少裙底和褲底，一審依同法第卅六條第一項拍攝少年性影像罪判刑兩年並宣告緩刑五年，二審認定構成「違反本人意願」要件，改依第卅六條第三項加重判四年二月徒刑。

案件上訴，最高法院刑事第七庭認為偷拍兒少性影像，應僅適用同條第一項規定，不構成「違反本人意願」加重要件，經徵詢其他各庭，有兩庭贊同刑七庭見解，有五庭不同意，另一庭表示在公共空間以手持裝置偷拍才同意。

刑七庭認為適用法律問題有原則重要性，且各庭見解分歧，提案大法庭裁判。在大法庭尚未宣示前，各地法院有多件已辯論終結的兒少性影像案，裁定再開辯論，就等大法庭一錘定音。

大法庭認為兒少自主判斷能力未健全，居於不對等權力弱勢地位，偷拍性影像侵害兒少性隱私，影響其身心健全發展，確實屬於禁止的性剝削行為，且偷拍身體隱私部位，足以造成羞恥或引起性欲，即應認定為兒少性影像，不局限以「性活動」為要件。

大法庭指出，第卅六條第一項未限制兒少知情與否要件，無論兒少是否知情，只要拍攝兒少性影像即適用此規定，偷拍也包含在內；同條第三項採「雙行為論」，意思是除拍攝兒少性影像之外，還要有「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反意願的方法」作為要件，妨害兒少決定自由，才會適用此規定。

大法庭認為單純偷拍既沒有強暴、脅迫等手段，且被害兒少始終不知情，更沒有壓抑兒少意思自由，只能以同條第一項處罰；另若有招募、容留或媒介等行為，則適用同條第二項加重處罰，若有營利意圖，則依同條第四項再加重二分之一刑度。

大法庭也舉例，如「創意私房」偷拍兒少性影像又上網販售牟利，即依第四項規定刑度加重二分之一；台北市私立培諾米達信義幼兒園「園長之子」毛畯珅性侵猥褻多名女童，並強拍性影像，依第三項規定論處七年以上徒刑。