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致金管會公開詢問啟事

「關於期貨交易法之疑義(現貨外匯保證金交易):」

第一問:所謂「三項特性」與槓桿保證金契約法律要件顯不相容

一、現行有效且受法院引用之(87)台財證(七)字第33672號函釋(下稱函釋)認為:「外匯保證金契約」之交易人於訂契約時並不知何時會平倉(履行日不確定),得視匯率之變動而決定其平倉日,是該等契約實際上並無到期日,具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有1、以保證金交易,2、未來期間履約特性,3、每日結算損益(mark to market)之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易,符合期交法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。

二、期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金契約規定:「本法所稱期貨交易,指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務,從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約或其組合之交易:四、槓桿保證金契約:指當事人約定,一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度,雙方於未來特定期間內,依約定方式結算差價或交付約定物之契約。」

三、法律規定槓桿保證金契約是一方「支付價金一定成數之款項」之給付部分價金,或取得他方「授與之一定信用額度」之給予賒賬的交易方式。而事實上外匯保證金交易的「保證金」是作為質押,保證金的所有權屬於交易人,並非給付部分價金或賒帳。人民無法理解為何外匯「保證金交易」會被視為槓桿保證金契約?

四、函釋稱外匯保證金契約實際上「並無到期日、履行日不確定」,即所謂具備「未來期間」履約特性之契約,並認為該等契約「符合」槓桿保證金契約要件。人民無法理解「未來期間」履約為何會符合槓桿保證金契約要件即雙方於「未來特定期間內」,依約定方式結算差價或交付約定物?此二者為履行日有無「特定」之分,豈能混為一談?再者,同法同條項之第一款期貨契約、第二款選擇權契約、及第三款期貨選擇權契約,其法條所載「特定期間」均為有特定履行日之契約,為何金管會認為第四款槓桿保證金契約所載之「特定期間」與前三款「特定期間」之文義內涵竟然不同?

五、函釋所稱「每日結算損益(mark to market)之期貨交易特有之結算制度」亦未見於法條。槓桿保證金契約要件「依約定方式結算差價」是契約履行的方式之一,並非指結算制度,無論交易雙方是否約定每日結算損益(mark to market),皆不會造成契約履行的效果。

六、綜上,函釋所指外匯保證金契約的「三項特性」與期貨交易法槓桿保證金契約之規定無一相容,為何外匯保證金契約會屬於槓桿保證金契約?(系列四之一)

圖/修嘉徽 提供
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第二問:現貨契約不是衍生性商品契約,不符期貨交易法第三條規定

一、期貨交易法第三條(期貨交易之定義)規定,期貨交易契約應為「衍生性」商品契約。依金融監督管理委員會金融智慧網公開網站(https://moneywise.fsc.gov.tw/tabf/FW/FW13_index.html)對衍生性金融商品的介紹,特別聲明「即期外匯(契約)不是衍生性金融商品」。然而,依現行有效且受法院引用之(87)台財證(七)字第33672號函釋(下稱函釋)及人民近年向金管會的函詢,金管會仍稱「現貨外幣保證金交易」應受期貨交易法規範。

二、外匯現貨契約(fx spot contract)也稱即期外匯契約,是金管會於網站中特別註明「不是」衍生性金融商品。法律既已規定期貨交易契約為「衍生性」商品契約,金管會金融智慧網也特別說明即期外匯「不是」衍生性金融商品,人民無法理解為何金管會卻知法違法,在回覆法院的函釋中稱不是衍生性金融商品的「現貨外幣保證金交易」應受期貨交易法規範?函釋與金融智慧網同出自金管會之手,為何說法相反?

三、期貨交易法第三條規定期貨交易契約是「衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益」之價值而來,(原生)標的物幾乎涵蓋生活中一切。如依金管會見解,擴張解釋期貨交易契約使其涵蓋現貨契約(省略法條所載「衍生」要件),且認為期貨市場亦涵蓋店頭市場,請問是否人民日常生活中交易任何現貨契約之前,如以給付部分價金或賒帳形式進行,必須先向主管機關申請許可,否則即以違反期貨交易法處以刑事處罰?人民是否還有任何契約自由可言?此與獨裁何異?(系列四之二)

圖/修嘉徽 提供
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第三問:期貨市場應指期貨交易所,不應包含店頭市場

一、現行有效且受法院引用之(87)台財證(七)字第33672號函釋(下稱函釋)稱期貨交易法第三條所規定之「其他期貨市場」之規則或實務是指「店頭市場」之規則或實務,並認為「期交法所規範之期貨交易契約是廣義的」。

二、然而期貨交易法第一條規定:「為健全發展期貨市場,維護期貨交易秩序,特制定本法。」立法理由記載:「期貨交易具有高度專業性與風險性,關係期貨交易人之權益與整體經濟之發展,故本條明定本法之立法目的為健全發展期貨市場,以發揮其避險、價格發現之功能,以及維護期貨交易秩序,俾保障期貨交易之安全與公平,並避免不法情事之發生。」

三、所謂避險、價格發現之功能,非期貨交易所不能達成,因期貨交易所方具備標準化契約(契約條件嚴格且具備一致性),有高度流通性,與公開競價機制、集中撮合成交之功能,具有公信力,且有附屬機構期貨結算所提供履約保證,如此則交易流程具備公開性與公平性,交易結果保障契約之安全履約,也就是說,「期貨市場」是一個有組織的市場(organized market),方能完成立法理由明定的『特定功能與目的』。反觀店頭市場(期貨交易所之外,也稱場外)交易條件由雙方逐項議定,流通性差造成避險不易(失去移轉價格風險的功能),且採私下議價進行,買賣雙方合意即可,成交價格外界根本無從得知,何來價格發現功能?店頭市場由買賣雙方於成交前自行評估履約風險,亦無期貨結算所介入提供保證履約,無法達成立法理由所欲保障的期貨交易之安全與公平。由此可見依期貨交易法第一條(立法目的)所載「期貨市場」應指期貨交易所,不應包含店頭市場。人民無法想像期貨市場除了「國內外期貨交易所」以外,竟然還有「其他期貨市場」存在?更無法理解函釋所稱「其他期貨市場」竟然是指店頭市場?因為店頭市場完全無法滿足立法理由所載之期貨市場應有的特定功能與目的。函釋稱期貨交易法涵蓋店頭市場,已經完全悖離期貨交易法的立法目的。

四、又參考新加坡、香港、美國、英國等金融中心實務,店頭市場衍生性商品亦稱為場外衍生性商品契約(off-exchange derivative contracts),而「期貨交易契約」(futures contracts)則僅限於在期貨交易所進行(exchange-traded)之各類衍生性(商品)契約,並無廣義、狹義之分。主管機關自行創設此等與國際慣例、學術定義截然不同的「期貨市場」、「期貨交易契約」之見解,不但自外於國際市場,更與期貨交易法第一條立法目的互相矛盾?(系列四之三)

圖/修嘉徽 提供
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第四問:所謂具備「三項特性」之契約,究係屬第四款或第六款契約?

一、現行有效且受法院引用之(87)台財證(七)字第33672號函釋(下稱函釋)稱具備「三項特性」之契約應屬期交法第三條第一項第四款槓桿保證金契約,後金管會於108年1月16日主導修法並增訂「第六款其他類型契約」,毫無其他構成要件,立法理由卻記載「凡衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之新型契約或其組合且具備有以保證金交易、未來期間履約,及每日結算損益(mark to market)之特性,皆屬其他類型契約之範圍。」

二、金管會為何要增訂一款與函釋所指一模一樣的「三項特性」之契約為第六款契約?如「三項特性」可記載於立法理由,為何不能寫入法律要件公示人民?既然具備「三項特性」之契約現已立法明定為第六款其他類型契約,是否表示原來函釋認為「具備三項特性之契約屬於第四款槓桿保證金契約」係錯誤而應將函釋廢止?如金管會仍堅稱函釋內容正確無誤,即具備「三項特性」之契約時而歸屬第四款(依函釋),時而歸屬第六款(依新法),請公示人民判斷準則為何,如何區分?

三、多年來由於主管機關此等『把現貨當期貨』之錯誤見解,不但悖離期貨交易法第三條期貨交易契約應為「衍生性」商品契約之規定,更以行政函釋引導法院冤判逾數百件,實屬荒謬!公務員徒具專業之名、手掌擬法之權卻以公文書不實內容誤導法院,於世界各國皆屬罕見。期貨市場並非台灣獨有,而是效仿國外,然主管機關竟不守學術定義、金融常規,將店頭市場亦視為期貨市場,自行創設人民無法理解的法條文義如「非在期貨交易所進行之期貨交易」(註:非在期貨交易所進行之交易,依國際慣例、學術定義,根本不是期貨交易。),不但與同法其他法條互相矛盾,更使人民無所適從。此等違反金融常識、且與同法法條互相矛盾之文義,在立法時為何會通過亦令人費解?立法委員是否因欠缺審查金融法案的專業能力而對擬法者(主管機關)一律來者不拒?而法院雖具獨立審判之權,卻對法條規定不求甚解,一味依從主管機關見解為斷案依據,全然無視期貨交易法第三條所載「衍生」、「特定期間」等法律要件,在悖離罪刑法定原則之下,錯判冤判無以數計,人民無端失去清白與自由,所謂重視人權之法治社會,不過海市蜃樓而已。行政、立法、司法皆失能,是官為刀殂,民為魚肉乎?(系列四之四)

刊登人:修嘉徽
電 郵:civilrights789@gmail.com
人民在此懇切呼籲政府部門,及法律、金融專業人士,正視上述不公不義之情形,並針對問題立刻解決,莫讓人權與法治蒙塵!

圖/修嘉徽 提供
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