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何不透過結合申報建立敵意併購審議常軌?大聯大併購文曄案或許就是典範

2020-01-14 10:24文/ 石世豪(國立東華大學法律系教授)提供

圖/國家通訊傳播委員會 提供
圖/國家通訊傳播委員會 提供
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大聯大擬公開收購文曄三成股份一案,由於雙方並未協議,因此被歸類為「非合意」收購或「敵意併購」。本案一方主張不構成結合毋須申報,另一方則向公平會檢舉結合應申報而未申報;這方於是推出「五大保證」說是「財務性投資」,他方很快又駁斥「僅限於『目前』沒有計畫」。由於兩方一來一往,透過媒體過招,兩個月下來,也已經吸引不少公平法同儕,以及,財務金融證券各方面專家就此發表高論,好不熱鬧。筆者以往多關注管制產業,對於半導體通路業併購案未曾接觸;經由此案「媒體辯論」,雖然見識不少,卻總覺得看不真切。如果說半導體產業上中下游,關乎台灣當前總體經濟發展的重要環節,本案與其任由收購方與反收購方一路纏鬥到一月底,還不如讓主管爭點所在結合管制的公平會,及早扮演積極一點的角色。

由於本案兩造並未「合意」,自然不曾就大聯大持股三成以後,如何以最大股東之姿,將「無任何意圖影響被收購公司經營之計畫或想法」的收購目的,至少在文曄董監事改選以前,落實在公司治理上。畢竟,公開收購如果完成,屆時最大股東也是同業,既了解業務又利害糾葛,大聯大「聲明及承諾」中的「股東會…均將依通知出席並參與表決」是否一概支持「公司派」歷來路線?然而,「聲明及承諾」又提到「獨立行使股東權,不與任何第三人約定共同行使表決權」,「公司派」所提經營方針真的不會被挑戰,甚至推翻?如果,本案屬於典型「合意」收購,關於外界質疑收購三成股份已經可以實質控制一點,兩造其實可以好好談談,如何在公司組織及經營行為上,確立一整套不讓人懷疑已經跨進「結合」範疇的其他更好安排,藉此化解各界疑慮。果真如此,公平會應該很早就可以答覆去函檢舉或請求函釋的兩造:本案不必申報。

正因為本案不是「合意」收購,一份效期只到文曄「本屆董事任期內」的「聲明及承諾」,根本無法讓文曄經營團隊和股東消除「敵意」來襲的警覺。更何況,所謂「1要4不」記載於「收購目的」而不是「收購條件」項下,公開收購完成之後變更「目的」或者「事後」情事變更另有「新的」計畫或想法,究竟算不算證券交易法上所說的「內容有虛偽之記載」、「主要內容有虛偽或隱匿之情事」,因此相關自然人及大聯大公司必須負起刑事或民事連帶賠償責任?如此「聲明及承諾」顯然無法取信於文曄,不知如何取信於執法機關?這些證券交易法上的問題饒富趣味,卻不是筆者專長所在;透過本案,或許有機會學取其他先進的專業智慮。然而,公開收購說明書將「公平交易委員會認定本件交易無須申報」列為「收購條件」之一,筆者卻不禁納悶:為何執意繞路?如此不是反而讓贊成或反對公開收購的、想買賣文曄股票的、可能審理本案的…大家全都跟著兜圈子?

關於結合管制,各競爭法制雖然彼此相似,在申報門檻、審查標準、處理方式、法律效果各方面,儘管跨國競爭日益普遍而「大同」,各地實務上卻都存在極為關鍵的「小異」。就以公平法先進曾借鏡的美國為例,司法部(DOJ)反托拉斯署、聯邦貿易委員會(FTC)或管制產業主管機關(例如:FCC),對於結合案就有事前、事後各種不同程序及處理方式。關於結合審查,FTC還特別建構「自願送件(voluntary submission)」程序,鼓勵潛在交易人主動送件並洽詢承辦官員,藉以儘早確定是否及如何依法申報,或者進入實質審查階段。至於收購股份依法規須通報的形式門檻,FTC年年修正,在官網上所公布的現行通報門檻中,擬收購達總表決權股份15%或累計達1500萬美元,就可能符合其中一項。

而大聯大及文曄也都參與其他半導體通路同業競爭的中國大陸市場,當地反壟斷法第20條所謂「事業集中」的定義之一「通過取得股權或者資産的方式取得對其他經營者的控制權」並無特定比例的形式門檻;根據「國務院關於經營者集中申報標準的規定」第3條規定:「經營者集中達到下列標準之一的,經營者應當事先向國務院商務主管部門申報,未申報的不得實施集中:(一)參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣,並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣;(二)參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣,並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣」。所謂如人飲水,本案是否在彼岸需要申報,當其事者應該都很明瞭。

姑且不論,大聯大擬公開收購文曄三成股份,其他反托拉斯或反壟斷主管機關如何處理,我國公平法第10條第1項關於「結合」的定義,其實也不僅止於第2款的1/3股份形式門檻規定;貫穿前4款形式及實質規定的共通概念,毋寧是該項第5款的「直接或間接控制業務經營或人事任免」規定。既然「業務經營」、「人事任免」擇一直接或間接控制即可,最大股東即使不參選董監事,只須達成實質控制,應該不必再計較形式。由於大聯大及文曄「上一會計年度銷售金額」應該都遠超過公平會公告的(國內)20億元新台幣、(全球)400億元新台幣雙門檻,大聯大收購文曄三成股份是否構成「實質控制」,因此成為唯一關鍵判準。回到問題原點:到底取得三成股份,聲稱「財務性投資」外加效期1年左右的「1要4不」,是否就化解「實質控制」疑慮?從兩個月來這麼多公平法同儕反覆爭論看來,顯然並不是黑白分明、有無立判。

當然,公平會不是紙老虎,結合管制也不是沒事干預企業整併,毋寧針對將來可能造成市場競爭限制的任何形式事業控制權集中,包括合併、取得股份或資產、共同或委託經營、各種直接或間接控制業務或人事安排,授權公平會儘早介入維護自由競爭的市場秩序等公共利益。事業合併、取得股份、共同經營或契約等各種可能安排「實質控制」的併購活動,絕對不只考量股價高低或股東權益等私人權益面向;而我國結合管制設計為典型公權力「事前」介入的行政程序,並不需要「已經」實際跨越「實質控制」門檻,也不必現實上「已經」達到壟斷市場程度,只要有併購計畫有可能達到「實質控制」,進而有導致「限制競爭」的疑慮,公平會就應該依法介入。因此,所謂「結合」要件及參與者依法「申報」範疇,都應該儘可能依立法目的從寬解釋,避免公平法淪為空洞立法,公平會變成紙老虎。

根據公平法第13條規定,結合一經申報,公平會必須審酌限制競爭所造成的不利益,並且權衡結合對於整體經濟所可能帶來的(不)利益。半導體製造、通路及下游設備製造在我國並非「目的事業」,即使整個產業鏈對於總體經濟影響極大,也沒有其他「目的事業」主管機關還會跳出來把關。因此,如果本案屬於「結合」而且涉及證券交易買賣方以外其他公共利益,例如:通路業及上下游競爭秩序、各該產業生態及其健全發展,就非得由公平會把關不可。公平會一旦認定結合有導致限制競爭的可能性,介入方式也未必只有禁止一途;根據公平法第13條第2項規定,也可以得附加條件或負擔,「以確保整體經濟利益大於限制競爭之不利益」。

平心而論,本案究竟是否構成「實質控制」因而屬於公平法上的「結合」,未經執法機關根據完整資料詳予審查之前,任何結論都不免有「速斷」嫌疑,更遑論本案是否就一定導致「限制競爭」或「整體經濟」上任何不利益情形,也尚在未定之天。既然兩造都分別去函公平會檢舉、請求函釋,為何不直接向公平會申報本案?各國反托拉斯法或競爭法多有鼓勵事業主動申報潛在「結合」案件者,目的也是儘早確定懸宕未決的「合意」或「敵意」整併計畫:與其市場耳語、媒體辯論不絕,何不乾脆導入制度正軌?更何況,公平會有鑑於「矽品案」紛擾前例,早已經提案修正公平法第11條新增第10項規定,既可徵詢外界意見,委請學術研究機構提供產業經濟分析意見,又能提供不同意結合的(被控制)事業類似「詰問」及提出反證機會,頗有發展出「對立聽證(adversary hearing)」典範的大好機會。

退萬步言,假設大聯大順利收購文曄三成股份,至遲到文曄改選董監事時,終究還是需要申報「結合」並接受公平會審查。與其甘冒公平會認定收購三成股份就構成結合,先依公平法第39條第1項規定,開罰五千萬元新台幣並命令「解體」,再補辦申報手續等待審查結果的執法風險;如此繞路兜圈子,還不如儘早申報結合,甚至,將「1要4不」納為具有(違反就「解體」)法律拘束力的「附款」,及早「清理戰場」,給投資人一個透明、無後顧之憂的交易環境。

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