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公平會前委員張宏浩: 由大聯大公開收購文曄事件談競爭法的結合管制

2019-12-27 11:30文/張宏浩 臺大農經系教授、東南亞國協競爭研究中心研究員、亞洲競爭論壇會員

圖/張宏浩 提供
圖/張宏浩 提供
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近一兩個月來,大聯大公司公開收購文曄公司事件已引起國內半導體產業界的廣泛討論,此一案件涉及競爭法範疇的爭點甚多,主要在於此結合案是否會造成未來半導體通路市場產生市場壟斷之疑,以及公平交易委員會是否應對此案件加以審理?就筆者觀點來說,此一事件是一個相當有趣的結合案件,外觀上類似於幾年前的日月光和矽品兩大封測市場大咖的水平結合案,此兩事件均涉及競爭法結合案的諸多重要議題。以下筆者就大聯大公開收購文曄事件所涉及水平結合案之幾個議題,提出個人觀點與讀者們分享。

1.是否需向公平會申報?本問題牽涉到結合案的二個層面:
第一、該案件是否符合公平交易法第10條所列之事業結合之樣態?就此議題來說,大聯大宣稱公開收購文曄30%的股權為一單純的財務投資行為,因此並未符合公平法第10條第2款所列「持有或取得他事業之股份或出資額,達到他事業有表決權股份總數或資本總額三分之一以上」之規定。但是筆者認為此一案件卻未完全排除適用同法同條文第5款所列「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之可能。主要原因在於近年的競爭法文獻已關注事業間共同持股行為對市場競爭環境之影響,尤其是在水平持股方面更是需要注意。舉例來說,投資機構會選擇某一產業內多家廠商進行投資藉以分散風險,但因該投資公司同時擁有多家公司股票,會有誘因去犧牲單一公司之利潤來減少該產業間的市場競爭,藉以確保投資人權益。有鑑於該議題的重要性,經濟合作暨發展組織(OECD)的競爭委員會特於2017年於12月年會中邀請產官學者與各國代表們共同研商如何將此議題納入結合申報審理時加以考量。筆者有幸於該會議代表本國公平會與會並參與討論,對此會議之討論內容至今仍印象深刻。進一步應用此觀念到本案,給定大聯大和文曄為本國半導體通路之兩大廠商,儘管純粹的投資行為亦未能無法完全排除公平法第10條第5款所列之可能,此部分實需仰賴公平會的專業來加以審查其所可能引起的市場競爭疑慮。

第二、若符合事業結合型態,是否有達公平法第11條所規定之結合門檻而需提出申報?此一議題牽涉到競爭法結合案分析的兩個要件:市場如何界定以及各公司市占率如何計算? 市場界定一直是競爭法學界討論最多的部分,市場界定就如同一個餅要畫多大,若畫的大時各公司所占份額理所當然會比較小,但一旦畫的很小,各公司所占份額就大。雖然許多的專家評論或輿論已提出此案件之市場該如何界定(包含全球或僅國內、通路商和直供商是否需分開界定等),筆者認為該案件之競爭市場如何界定實有待具備競爭法專業的公平會進一步審理後才能正確釐清,主要原因有下列幾項。第一、市場界定雖一直以來引起諸多討論且未有一致性定論,但產官學界的共識之一就是市場界定分析需仰賴嚴謹的經濟學分析與詳細的產業資料庫才能達成。競爭法的市場界定並不同於傳統產業經濟學所仰賴的行業別資料,競爭法的市場界定包含「產品市場」和「地理市場」兩部分,而常見的官方或商業報告僅限於公布產業或行業別的統計,但競爭法的市場界定分析必須精確到詳細的產品別資料才行,如此詳細的資料通常只有競爭主管機關才能掌握。而市場如何界定已有相當多的經濟分析方式可加以應用(包含SSNIP方法等),這些經濟分析方法公平會已成功運用到許多案件的審理。因市場界定和市占率計算需要嚴謹的經濟分析與詳細的產業資料,本案件所涉之競爭市場和市占率實需公平會專業來判定。

2.結合申報門檻是否具完全的絕對性?雖然依法論法,主管機關對於未達申報門檻之結合案件應不具審查權限,但競爭法的結合門檻是依據市占率而定,而市占率之計算又仰賴於競爭市場該如何界定。筆者認為結合案件之門檻直接用現有行業別資料來推估並不完全正確,因此對於部分輿論認為大聯大加上文曄公司在全球半導體電子零組件銷售市場僅約佔5.5%市占率,因此推斷結合後不具市場壟斷力的論點有待商榷。筆者認為大聯大和文曄兩家公司在半導體通路市場的業務具高度重疊性,就特定商品或服務而言,其市場占有率可能遠高於5.5%,甚至可能大過公平法認定的獨占門檻50%。此部分實有賴公平會專業審查後才能釐清。
另外,結合申報門檻的不具完全絕對性亦可由近年競爭法結合分析所逐漸重視的residual jurisdiction議題來談。Residual jurisdiction一詞是指競爭主管機關對於未達結合申報門檻的結合案仍具加以審查的權力。此議題之興起源自於近年來數位經濟科技的潮流,常見許多小型的數位平台科技公司申請事業結合,此類型公司因營運規模和營業額均很小而不易達到結合申報門檻,所以許多競爭主管機關並未加以審查。但是一旦結合後就搖身一變成了該產業的獨角獸公司,進而壟斷市場。為了防止類似現象一再發生,許多國家討論是否應賦予競爭主管機關更大權限,對於未達門檻或具未來壟斷可能性的結合案件加以審理。國際競爭網絡(ICN)於2017年5月邀請各國競爭主管機關代表和學者們對此議題舉行結合案件的圓桌會議進行討論,筆者有幸代表本國公平會出席並參與討論,與會代表們普遍對此現象表達支持。此一議題突顯出各國的結合管制門檻並不具完全的絕對性。

3.合意併購vs.敵意併購? 公平法第13條規定「對於事業結合之申報,如其結合,對整體經濟利益大於限制競爭之不利益者,主管機關不得禁止其結合」。此一條文雖然簡潔,但包含了競爭結合案件審理的諸多重要概念。由經濟學觀點來說,一個水平結合案會因兩事業之結合而使該結合後的事業的市場占有率增加,進而使得結合後該事業有抬高市場價格的誘因,這就是該條文中所述限制競爭的不利益之意含。另一方面,結合案亦可使得結合後事業進行內部組織重整或改造、亦或是增加研發投入等行為而產生正面綜效,進而增加整體經濟利益。而結合案之審查通過與否就是需衡量此兩種不同方面影響所帶來的淨效果。由以上大原則來看,合意併購和敵意併購在審理該結合案是否引起限制競爭之不利益者方面是沒有太大區別的,因為不管敵意或是合意結合都會產生結合後市場力增加的後果,但是就是否增加整體經濟利益部分就會產生很大差別,可想而知敵意併購帶來的正面綜效顯然會比合意結合減少許多,進而增加結合案件審查通過的困難度。這也正反映出前幾年公平會在審理日月光和矽品結合案敵意併購階段時產生案件延期審理的情形。也因此公平交易法在該案件後於第11條中將原本的30天修正成30個工作天,並且在條文中加入參與結合事業之一方不同意結合者,主管機關應提供申報結合事業之申報事由予該事業,並徵詢其意見。此兩部分的條文修正主要目的就是為了因應審理敵意併購時所需用到更多的投入與時間。由此觀之,敵意併購不同於合意併購案,對於結合案會產生的整體經濟利益更需加以小心審理,而整體經濟利益所涉範圍很廣,並且會因案件不同而異,此部分實有待公平會之專業審理才能加以釐清。

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