女子團體形象抄襲與商標侵權風險：一個案例分析

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陳秉訓／國立政治大學科技管理與智慧財產研究所教授

近期韓國藝能界發生新女團ILLIT抄襲天團NewJeans的指控，而所謂「抄襲」指模式、概念、風格等方面的類似[1]。台灣過去也曾發生新出道的女團抄襲韓國天團事件，而該台團於宣傳時不斷使用韓團的名號。問題在於當韓團名稱是註冊商標時，該類抄襲行為將有商標權侵害疑慮。

案例背景：「Super 7」對「少女時代」

在2011年間，巨人傳播有限公司（稱「巨人唱片」）推出女子演唱團體「Super 7」，並發行其首張專輯《麥囉唆》（專輯封面見圖1）[2]。該公司標榜「Super 7」乃仿造當時韓國人氣女子團體「少女時代」（Girls’ Generation，另稱「SNSD」），因而自稱「台版少女時代」。另Super 7在表演《麥囉唆》的造型乃極近似「少女時代」於其單曲《Hoot》（於2010年發行）的宣傳期間的造型（見圖2）[3]。「Super 7」對「少女時代」的服裝造型比較可得二者是相當類似。

「少女時代」的經紀公司韓商SM娛樂股份有限公司（稱「SM娛樂」）早於出道日前的2007年7月6日即於台灣申請「少女時代」商標（申請案號為096032091），並於2008年3月1日取得商標，其註冊號為01303712，且指定商品有兩類：（1）第009類：「錄有聲音及／或影像之光碟，卡通影片，音樂光碟，錄音帶，電影光碟，錄影帶，電子書（可下載）」；（2）第016類：「書籍，雜誌，原子筆，日曆，明信片」。另SM娛樂有申請英文商標「GIRLS’ GENERATION」（申請號096037431，申請日為2007年8月6日；註冊號01311865，註冊日為2008年5月15日），並指定同樣商品。

商標法第68條

商標法課予侵害商標權之行為人民事和刑事責任。在民事責任部分，根據商標法第68條，有三類行為當其「未經商標權人同意」且「為行銷目的」時屬商標權之侵害行為：（1）「於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者」；（2）「於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」；（3）「於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。

另商標法第5條第1項定義「商標之使用」為「足以使相關消費者認識其為商標」且具「為行銷之目的」之四種使用行為：（1）「將商標用於商品或其包裝容器」；（2）「持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品」；（3）「將商標用於與提供服務有關之物品」；（4）「將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告」。另同條第2項擴大使用方式至「以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者」。根據第5條的立法理由，第68條之侵權使用必須落入第5條之範圍。

再者，商標法第70條第1項第3款規定「明知有第六十八條侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品」者，其「未得商標權人同意」時，「視為侵害商標權」。

因此，他人不能擅自將相同商標使用於相同的商品或服務，或使用於類似的商品或服務而讓消費者有混淆誤認之虞，且也不能擅自將近似商標使用於相同或類似的商品或服務而讓消費者有混淆誤認之虞。甚至，商標法禁止複製或預備複製商標圖樣的行為。

商標侵權分析

假設巨人唱片是「Super 7」專輯發行或表演活動之主導者，且未獲SM娛樂的同意卻逕自使用「少女時代」商標，則該公司是否應對SM娛樂負商標侵權行為之責任。

就《麥囉唆》專輯銷售行為，其有違反商標法第68條第1項之疑慮。該規定為「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者」。首先，圖1所示之《麥囉唆》專輯封面有明顯的「台版少女時代」用語，其中「少女時代」之標識相同於SM娛樂的「少女時代」商標。其次，《麥囉唆》專輯乃光碟片產品，其屬「少女時代」商標所指定之商品之一，即「錄有聲音及／或影像之光碟」。因此，「於同一商品…，使用相同於註冊商標之商標者」之要件應滿足。

第三個議題是「少女時代」的使用是否具「行銷目的」；其答案應為「是」。首先，「Super 7」在專輯造型上仿造「少女時代」於《Hoot》單曲的表演造型。巨人唱片在宣傳「Super 7」時利用「少女時代」的名號以打響其知名度。甚至，「Super 7」的團員在媒體上公開指稱「少女時代」的團員都是整型過的加工美女，以引發話題而同樣刺激對「Super 7」的關注度[6]。值得注意者是在2011年的金鐘獎頒獎典禮上，「Super 7」竟於活動中表演《Hoot》單曲的舞蹈，且仍穿著仿製「少女時代」的造型服飾[7]。因此，既然「少女時代」相關符號之利用是巨人唱片為了宣傳「Super 7」，則可推測其《麥囉唆》專輯上使用是在宣傳該專輯商品，進而可佐證「少女時代」文字使用之行銷目的。

最後，關於系爭使用是否為商標使用，商標法第5條第1項定義「商標之使用」為「足以使相關消費者認識其為商標」且具「為行銷之目的」之使用行為，包括「將商標用於商品或其包裝容器」。另同法第18條定義「商標」乃「指任何具有識別性之標識」，而「識別性」指「足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」。

關於判斷「少女時代」之使用是否屬「商標」之使用，應檢視巨人唱片是否有將「少女時代」四個字和「Super 7」產生來源識別關係之意圖，以求觀眾能將「少女時代」文字和「Super 7」產連結。從「Super 7」的相關宣傳活動或媒體曝光中不斷使用「少女時代」的符號，應可推測巨人唱片與將「少女時代」成為觀眾辨識「Super 7」的符號，即其不斷強調所謂「台版」之「少女時代」。因此，「少女時代」之使用容易構成商標使用行為。

表演活動中的商標使用

至於「Super 7」於表演活動中標榜為「台版少女時代」之行為，仍有違反商標法第68條第1項之可能。雖「少女時代」商標未指定在表演服務類，但商標法第68條第1項第2款規定「未得商標權人同意」而「於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，「為侵害商標權」。

根據智慧財產法102年度民商上字第10號民事判決，商標侵權使用行為「無混淆誤認之虞，應參酌以下因素」，以「綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞」：（1）「商標識別性之強弱」；（2）「商標是否近似暨其近似之程度」；（3）「商品／服務是否類似暨其類似之程度」；（4）「註冊商權人多角化經營之情形」；（5）「實際混淆誤認之情事」；（6）「相關消費者對各商標熟悉之程度」；（7）「行為人是否善意」；（8）「其他混淆誤認之因素」。問題在於該八項因素的分析不易畫出明確的侵權界線。

著名商標的民事請求權可以是維權選項，即商標法第70條第1項第1款所指之「明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者」。當時2011年時「少女時代」應在台灣有高度知名度，因其曾在2010年於台灣舉辦演唱會「Girls’ Generation The 1st Asia Tour－Into The New World」，且為第一組登上台北小巨蛋開唱的韓國女子團體[8]。因此，「少女時代」商標應達到著名商標程度而享有跨不同商品或服務之保護。

SM娛樂可主張侵權使用「有致減損該商標之識別性之虞」。根據智慧財產法院103年度民商訴字第61號民事判決，所謂「識別性減損」指因「未取得授權之第三人之使用行為」，而「逐漸減弱或分散該著名商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力」，以致「該曾經強烈指示單一來源的商標將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象」。「Super 7」若長期自稱「台版少女時代」，可能發生某天大眾聽到「少女時代」一詞時會詢問是指巨人唱片的「Super 7」或韓國天團「少女時代」，此即屬識別性減損之虞。

備註：

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