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企業如何應對日漸升高的反壟斷監管風險?

2018-11-15 12:00北美智權報

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【蔣士棋╱北美智權報 編輯部】

如果要跨國企業對所有的法律風險進行排名,最難對付的絕對是反壟斷議題。因為每個國家對於反壟斷違規行為的認定不盡相同,一不小心就可能踩到紅線,而且後續還得面臨比民事賠償更重的刑事處罰,就算想要自首以減輕刑度,也得符合相當條件。而且,越來越多國家都加入反壟斷的戰場,更加深了企業的法令遵循難度……

雖然台灣企業對於反壟斷(Antitrust)並不陌生,但時不時地,還是可以聽聞企業又因為反壟斷的理由,被某個國家的監管當局進行開罰。這並不是因為輕忽所致,而是反壟斷的行為認定以及監管力道都日趨複雜,裁罰也越來越重。那麼,當反壟斷的監管風險越來越高時,企業該如何應對?

雖然反壟斷的行為樣態眾多,而且在不同國家內的規定也不盡相同。偉凱法律事務所(White & Case)律師Noah Brumfield解釋,反壟斷法的立法目的,為促進市場競爭、預防市場地位濫用以及市場操縱,因此任何可能妨礙市場機制運作的行為,都是反壟斷法的處理對象。

Brumfield指出,反壟斷行為大致可以分成當然違法(Per Se Illegal)以及合理原則(Rule of Reason)兩類。以前者來說,會被認定當然違法的,多半都是直接干預市場價格、產品數量的行為,最典型的例子就是聯合定價(price-fixing)。「聯合定價不只是跟競爭者之間的水平聯合行為,」Brumfield指出,與上下游供應鏈之間,進行垂直的聯合行為,一樣會被當成聯合定價看待。需注意的是,一旦被認定成當然違法,不論市佔率高低、對於市場影響力,都已經觸犯反壟斷法,必須承擔後果。

垂直或水平聯合定價,都構成當然違法

若是後者,則可以根據行為人的意圖、對市場的實際影響、抗辯理由……等,來判斷是否觸法。這類行為多半是業者之間的生產、銷售、技術協議,以間接的方式來限制市場競爭,例如獨家代理協議、搭售協議、專利授權…...等。須注意的是,在不同的國家,某些合理原則行為可能構成當然違法,意味這兩類行為的分野並非絕對,更多是出於政策考量。

圖1:偉凱法律事務所(White & Case)律師Noah Brumfield...
圖1:偉凱法律事務所(White & Case)律師Noah Brumfield (攝影:蔣士棋)
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為了徹底達到反壟斷的目的,監管機構的執法手段也一直推陳出新。以美國司法部(DOJ)為例,一直使用棒子與胡蘿蔔並行的策略,但Brumfield卻指出,現在已經出現「升級版」的新手段來擴大執法範圍。以處罰為例,當企業已經在第一個產業內面臨反壟斷刑事調查,如果未能主動申報在第二個產業的違規行為,經調查屬實,該企業在第二個產業將被處以更重的裁罰。

另一方面,如果企業選擇向DOJ自首尋求寬恕(Leniency),即使在第一個產業內並非主動自首,只要主動申報在其他產業的違規行為,還是能獲得減輕處罰的待遇。總而言之,在棒子與胡蘿蔔並行的既有架構下,DOJ的升級版手段,既增加企業違規的裁罰負擔,也提高了主動自首的誘因,影響十分巨大。

反壟斷議題已成為全球監管熱點

最重要的是,現在會使用反壟斷來保護市場的,已經不只是美國、歐盟這些先進國家。Brumfield指出,2017年當中,許多人口眾多、市場潛力大的發展中國家,也開始進行反壟斷執法,例如印度的競爭管理委員會(Competition Committee of India,CCI)做出了第一件企業自首的減刑案例,巴西的反壟斷部門(CADE)在一樁反壟斷調查中與企業達成和解,並獲得高額罰款。「而且現在各國的監管機構,也懂得互相合作了,」Brumfield補充,許多國家已經開始交換相關的資訊,或是在反壟斷調查上相互協助,DOJ與美國公平交易委員會(FTC)甚至修訂了新的準則,以因應日漸增加的國際合作需求。

既然反壟斷的監管風險越來越高,企業該如何因應?Brumfield指出,在日常工作中,就要時時注意法令遵循的重要性,尤其在併購、策略聯盟、合資等大型交易中,反壟斷應該是進行盡職調查(Due Diligence)時不可或缺的項目。如果面臨到調查程序已經開啟,必須盡早、盡速學習所需要的知識,才能及時做出正確決定。「而且,對於自首合作的利弊得失一定要詳細評估,畢竟刑事責任豁免舊市場先搶先贏的競賽,」Brumfield提醒,在調查過程中,也要避免任何可能妨礙執法的動作,以避免事態更加嚴重。


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