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中國專利申請有如美國暫時案制度嗎?

2017-12-29 11:41北美智權報

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【邱英武╱北美智權 專利法規研究組資深副理】

申請中國專利要取得申請日、號,必須具備「請求書、說明書以及權利要求書」三者,若是有缺漏,中國知識產權局會發出補正通知,那中國有類似美國的暫時案(Provisional Application)制度嗎?

陳先生前年成立新創公司,經營腳踏車車架的製造。由於減碳環保風潮的帶動,車架需求量也大增。陳先生原本就在車架公司上班,因此對於車架的生產以及其重要性都非常清楚。為能打進知名的腳踏車市場,憑藉累積的經驗,以及市場的需求風向,研發輕量且高強度車架。產品雛形完成後,陳先生便與專利代理人討論,應如何保護該發明。由於發明的基本概念已經非常清楚,僅小細節部分尚待調整,因此代理人建議先提出美國暫時案申請。接受了代理人的意見,陳先生便提出了美國暫時案的申請,更於該申請日後的11個月提出美國正式案申請,並主張該暫時案為優先權基礎案。最後,順利取得專利權。

後來,陳先訂單增加,逐步將產線移到中國大陸,也在中國建置研發單位。中國大陸的員工也不負所望,為陳先生的產品新增一項發明。陳先生於是上網查詢中國專利,發現中國也有類似美國暫時案(Provisional Application)的申請制度。但,中國真的有類似美國暫時案的制度嗎?

首先,要先注意在中國取得專利申請日的要件,專利法實施細則第38-40條,規定如下:

第三十八条  国务院专利行政部门收到发明或者实用新型专利申请的请求书、说明书(实用新型必须包括附图)和权利要求书,或者外观设计专利申请的请求书、外观设计的图片或者照片和简要说明后,应当明确申请日、给予申请号,并通知申请人。

第三十九条  专利申请文件有下列情形之一的,国务院专利行政部门不予受理,并通知申请人:

(一)发明或者实用新型专利申请缺少请求书、说明书(实用新型无附图)或者权利要求书的,或者外观设计专利申请缺少请求书、图片或者照片、简要说明的;

(二)未使用中文的;

(三)不符合本细则第一百二十一条第一款(各类申请文件应当打字或者印刷,字迹呈黑色,整齐清晰,并不得涂改。附图应当用制图工具和黑色墨水绘制,线条应当均匀清晰,并不得涂改。)规定的;

(四)请求书中缺少申请人姓名或者名称,或者缺少地址的;

(五)明显不符合专利法第十八条(在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办理。)或者第十九条第一款(在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托依法设立的专利代理机构办理。)的规定的;

(六)专利申请类别(发明、实用新型或者外观设计)不明确或者难以确定的。

第四十条  说明书中写有对附图的说明但无附图或者缺少部分附图的,申请人应当在国务院专利行政部门指定的期限内补交附图或者声明取消对附图的说明。申请人补交附图的,以向国务院专利行政部门提交或者邮寄附图之日为申请日;取消对附图的说明的,保留原申请日。

從條文中可以看出要取得申請日、號,必須具備「請求書、說明書以及權利要求書」三者,若是有缺漏,中國知識產權局會發出補正通知,要求申請人補正,若是不補正者,申請案不予受理。但若是附圖的缺漏者,申請人可以聲明不補上附圖的缺漏,進而取得已經發給的申請日;但若是選擇補上者,則是以補上之日為申請日。所以,只有附圖缺漏部分,處理結果可以維持原申請日,但是權利要求書、說明書或請求書缺漏者,當局是不會給予申請日的。雖說申請費可以在收到中國知識產權局發出的繳費通知書後再去繳費,申請日也不會喪失。但是缺漏說明書、請求書或是權利要求書,就是不會正式核定申請日,就無法依據巴黎公約的優先權主張規範,至他國主張該中國申請案為優先權基礎案。

因此,中國的專利制度並無如美國暫時案的制度存在,雖說,在中國完成的發明要先提出保密審查,是很麻煩,但是保密審查的時間也很快,依據目前的資料來看,大約1至2週就可以收到保密審查通知書,甚至可能更快,就可以確定官方是否同意該發明可以向國外提出專利申請。請不要覺得麻煩,而逕行直接向國外提出專利申請,這樣做會錯失中國的龐大市場。因為未經過保密審查核准而向國外提出專利申請的發明,日後再向中國知識產權局提出專利申請時,該專利申請案會被核駁而不准獲得專利。

保密審查規定

專利法第20條

任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。

中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的,应当遵守前款规定。

国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。

对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型,在中国申请专利的,不授予专利权。


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