賴英照/獨立董事如何定位?

現在施行的公司法,源自一九○四年清廷頒行的「公司律」。由於公司組織在當時是全新的制度,清廷因而進行法制的移植。

主稿人是伍廷芳。他在一八七七年畢業於英國林肯法律學院(Lincoln’s Inn.)。回國後,一八八二年擔任北洋大臣李鴻章的法律顧問。一九○三年九月,出任商部侍郎,負責草擬商法。

雖然是留英的背景,但有關公司的內部組織,伍廷芳沒有移植英國的單軌制,而是採用日本商法的雙軌制,由股東會選舉董事與查帳人(監察人),分別負責公司業務的執行與監督。這種雙軌制的架構,到今天的公司法都沒有改變:董事會負責公司業務的決策與執行(第二○二條);監察人則職司監督(第二一八條),並不得兼任公司董事或經理人(第二二二條)。

證券交易法二○○六年的修正,進行另一次的法制移植:引進獨立董事和審計委員會,將實施百年的雙軌制,導向單軌制。依照主管機關的行政命令,上市、上櫃公司,都必須廢除監察人,改由獨立董事組成的審計委員會行使監察權。公司業務的執行和監督,全部由董事會包辦。

另方面,公司法的雙軌制並沒有改變。公司業務應由董事會決策及執行。獨立董事必須以董事身分參與董事會的決策與執行;但做為審計委員會的成員,又同時行使監察人的職權,負責公司業務的監督。

獨立董事雖有「獨立」之名,但必須靠大股東的支持,才能當選,而且一身兼有執行與監督的權責,向誰獨立?對誰監督?如何定位?

獨立董事行使監察權,還準用公司法關於監察人的規定。因此,審計委員會的獨立董事,擁有監察人的監督權,包括召開股東會的權利。

由監察人召集股東會的制度,仿自日本商法,是雙軌制的產物。單軌制的美國,模範商業公司法也沒有規定獨立董事有權召開股東會。事實上,日本商法在一九五○年就廢除監察人召開股東會的規定。

依照經濟部的解釋,個別獨立董事就可以召開股東會。這是董事長也沒有的權利。這樣的制度,不但產生股東會鬧雙包的現象,更讓獨立董事捲入經營權的爭奪,如何獨立?

「公司律」的制定,和獨立董事的建構,都是法制的移植。他山之石,固然可以攻玉,但前提是深入瞭解外國制度,並審視本國的國情與民情,對症下藥。如果只是在外觀形式上追求所謂的國際潮流,新制便難以產生預期的效果。

移植獨立董事制度,像是接枝的工作,把英美法的單軌制,架接在德、日法的的雙軌制上面。這樣的接枝,產生許多問題,值得檢討。

股東會 公司法 日本

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